可以突破（pò）合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内（nèi）承担责任的实际（jì）施（shī）工人不包（bāo）括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施（shī）工人

(最（zuì）高人民法院民事审判（pàn）第一（yī）庭（tíng）2021年第20次专业法（fǎ）官会议纪要)

《最（zuì）高人民（mín）法院关（guān）于审理建设工程施（shī）工合同（tóng）纠（jiū）纷案件适用法律问题（tí）的解（jiě）释（一（yī））》（以下简称《建工（gōng）解释一（yī）》）第四（sì）十（shí）三条规定的（de）实际施工（gōng）人是否包含借（jiè）用资（zī）质及多层转（zhuǎn）包和（hé）违法分包关系中的实际施工人？

《建工（gōng）解释一》第四十三条规定：“实际施工（gōng）人以转包（bāo）人、违（wéi）法分包人为被告起诉（sù）的，人民法院应当依法受理。实际（jì）施工人以发包人为被告主张（zhāng）权利的，人民法院应当追加转（zhuǎn）包人或者违法分（fèn）包人为本案第三人在查明发包（bāo）人欠付转包人或者违（wéi）法分包人建设（shè）工程价（jià）款的数（shù）额后（hòu），判决发包人在欠付（fù）建设工程价（jià）款范围（wéi）内对实际施（shī）工人承担（dān）责任。”本条解（jiě）释涉（shè）及三方（fāng）当事人两个法律关系：一（yī）是发包（bāo）人与承（chéng）包人之间的建设工程（chéng）施工合同关系；二是承包人（rén）与实际施工人之间（jiān）的转包或者违法分包关系（xì）。原（yuán）则上，当事人应当依据各自的法律（lǜ）关系，请求各自的债务人承担责任。本条（tiáo）解（jiě）释（shì）为保（bǎo）护农民工等建筑工人的利益（yì），突破合同（tóng）相对性原则（zé），允许实际施工人请求（qiú）发包人在付工程款范围（wéi）内承担（dān）责任。对该条解释的适用应当从严把握（wò）。该（gāi）条解释只（zhī）规范转包和违法分包两种关系，未规定借（jiè）用资质的实际施（shī）工人以及多层转包和违法分包关系中（zhōng）的实际（jì）施工人有权请求发（fā）包人在欠付工程款范围（wéi）内承担责任。因此，可以依据（jù）《建工解释（shì）一（yī）》第四十（shí）三（sān）条的规定突破（pò）合同相对性原（yuán）则请（qǐng）求发包人在欠付（fù）工程款范围内（nèi）承担责任的（de）实际施工人（rén）不包括借（jiè）用（yòng）资质（zhì）及多层转包和违法分包关系中的实（shí）际施工人。

主编：最高人（rén）民法院民（mín）事审判第一庭

来源：最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一（yī））理解与适用（yòng）

从文（wén）义看，本条只规定了转包（bāo）、违（wéi）法分包（bāo）情形下（xià）实际施工人可以向发包（bāo）人提起诉讼，并未规定借用（yòng）有资（zī）质的建筑施工企（qǐ）业名义与他（tā）人签订建设工（gōng）程（chéng）施（shī）工合（hé）同（tóng）（挂靠）的实际施（shī）工人。在《2018年解释》征（zhēng）求意见稿中（zhōng），曾对转包、违法分包和挂（guà）靠两（liǎng）种形（xíng）式分（fèn）别（bié）作了规定：征求意（yì）见（jiàn）稿第（dì）二十四（sì）条是关于转包和（hé）违法分包情形（xíng）下实际（jì）施工（gōng）人（rén）起诉发（fā）包人的规（guī）定，第二十五条则规定了挂靠（kào）情形（xíng）下实际（jì）施（shī）工人的权利救（jiù）济。第二十五条规定：“发包人订（dìng）立合同时明知实际（jì）施（shī）工人借（jiè）用资（zī）质，实际施工人向（xiàng）发包人（rén）主张工程价款的，应予支持；实际（jì）施（shī）工人向出借资质的建筑施工企业（yè）主张工程价（jià）款的，出（chū）借资质的建（jiàn）筑施（shī）工企业在其收取的（de）工（gōng）程价款范围内承担（dān）责（zé）任。没有（yǒu）证据证（zhèng）明发包人订立合同时明知实际施（shī）工人借用建筑施工企业名义（yì）签订合同，实际施工人向发包人主张工（gōng）程价（jià）款的，不（bú）予支持。”最（zuì）终，因审判实践中争议（yì）大，该条款未通过。

我（wǒ）们认（rèn）为，本条第（dì）二款的规定原则上不适用于挂靠情形的（de）实（shí）际施工人（rén）。挂靠（kào）是指（zhǐ）单位与（yǔ）个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强（qiáng），施工行（háng）为交叉，在现（xiàn）实中不易区分。一般挂靠发生在项目承（chéng）揽前，即（jí）通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权（quán）、是否（fǒu）实际缴纳投（tóu）标（biāo）保证（zhèng）金及费用等方面（miàn）认定是否属于挂（guà）靠。实（shí）际施工人（rén）借用有资质的建筑施工企业与发包（bāo）人（rén）签订建设（shè）工程施工合同，实际包含两个法律行（háng）为（wéi）：一是以虚假的意思（sī）表示实施的民事法（fǎ）律行为，即出借资质的建筑施工企（qǐ）业与（yǔ）发包人签订的建设（shè）工程施工合同。二是以虚假的意思表（biǎo）示隐藏的民（mín）事法律行（háng）为，即借（jiè）用资质的实际施工人与（yǔ）发包（bāo）人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建（jiàn）设工程施（shī）工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假（jiǎ）的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表（biǎo）示隐藏的民事（shì）法（fǎ）律行为的效力，依（yī）照有关法律规定处理”及本解释第一条的（de）规定，发包人在订立建设（shè）工程施工合同时知道或者应当知道实际（jì）施（shī）工（gōng）人借（jiè）用资质的，上述建设工程（chéng）施工合同无（wú）效（xiào）。发（fā）包人与实际（jì）施工人事实上围绕订立、履行建设工程施（shī）工合同而形成一系（xì）列法（fǎ）律关系，双（shuāng）方当事人之间会基于这（zhè）些法律关系（xì）产生债法上的请（qǐng）求权。也就是（shì）说，在建设工程施工合同关系无效，但建（jiàn）设工程经竣工验收合格情形下，实际（jì）施工人（rén）可直（zhí）接向发包（bāo）人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

实践中还有一种情形，即发包人对实际施工（gōng）人（rén）借用建筑施工名义并不知情的。考虑到转包行（háng）为和挂靠（kào）施工行为（wéi）存在交叉，二者在现实中不易（yì）区分，根（gēn）据《建筑工（gōng）程施工发包与承包违（wéi）法行为认定查（chá）处管（guǎn）理办法》第七条（tiáo）规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为（wéi）的，不（bú）认定为转包。当事人无法（fǎ）证明实（shí）际施（shī）工（gōng）人与承（chéng）包人（rén）系挂靠的，一般认定（dìng）为转包，并（bìng）依照本条之规定处理（lǐ）。